A titre exclusif pour notre blog, un nouvel auteur a décidé, pour notre plus grand bonheur, de venir remplir nos colonnes libres de sa prose. Il s’appelle Marc FONTAINE et pour des questions d’impartialité, neutralité et autres obligations à la charge des fonctionnaires, nous n’en dirons pas plus. Ce n’est bien sûr pas son vrai nom, est-ce un homme ou une femme peu importe, c’est un esprit libre et c’est tout ce qui compte.

Bienvenue cher Marc et merci infiniment de partager avec nous votre âme brillante.

Née de l’interdiction faite aux tribunaux de s’immiscer dans les affaires de l’administration, la juridiction administrative reste encore bien mal connue. Le Conseil d’Etat créé par Napoléon n’avait pas originellement vocation à s’occuper de justice mais plutôt à assister et conseiller le gouvernement, un rôle qu’il conserve toujours à côté de l’activité juridictionnelle qu’il a développée pour répondre au besoin du  contrôle de l’action publique. Il partage maintenant ce rôle avec les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel mais la juridiction administrative conserve une singularité et des spécificités notables notamment celle pour ses magistrats de ne pas porter la robe, ce que déplorent nombre d’entre eux qui aspirent à voir leur qualité de juges davantage reconnue et affirmée. La revendication portée sur ce point par les organisations syndicales de magistrats a récemment buté sur la délibération du conseil supérieur des tribunaux administratifs lors de sa réunion du  9 février 2021 qui s’est prononcé contre le port de la robe.

Mais, comme une sorte de contrefeu, le conseil supérieur a décidé de constituer un groupe de travail chargé de donner plus de solennité à l’office du juge administratif. Dans le courrier par lequel il confie au président de la cour administrative d’appel de Versailles le soin d’animer ce groupe de travail, le vice-président du Conseil d’Etat relève que  «  la justice  rendue au nom du peuple français suppose une forme de solennité. Celle-ci est nécessaire à la fois pour témoigner du respect qui est dû à la justice dans un Etat de droit et pour affirmer l’indépendance et l’impartialité de la juridiction administrative et de ses membres notamment ». Il demande notamment au groupe de travail de faire des propositions en vue de renforcer « l’aménagement des salles d’audience pour souligner davantage encore leur nature de lieu de justice ».

Le juge administratif trouvera-t-il dans la solennité le moyen de pallier son manque de notoriété et d’asseoir sa légitimité ? Il ne bénéficie pas comme son homologue judiciaire des symboles et rituels qui se sont développés à des époques révolues, souvent lointaines, au cours desquelles la justice était revêtue d’une sacralité liée à sa nature divine (Robert Jacob, La Grâce des juges- L’institution judiciaire et le sacré en Occident, PUF 2014. Sur les représentations que la justice a laissées d’elle dans l’enluminure, la peinture et la sculpture, voir également du même auteur : Images de la Justice, Le Léopard d’or 1994).

S’il souhaite par ses solennités affirmer son identité propre, voire même sa spécificité, le juge administratif ne devra pas se borner à copier la  justice judiciaire mais faire preuve de nouveauté et de créativité. L’iconographie judiciaire est d’une richesse infinie si l’on songe à toutes les œuvres d’art qui ont représenté la justice au cours des siècles, mais c’est comme source d’inspiration, et non de reproduction, qu’elle peut être utile dans la recherche de plus de solennité.

Le premier défi pour la juridiction administrative sera donc de concevoir des attributs et des marques de solennité ainsi qu’une symbolique qui lui soient propres, lui  permettant de se faire connaître et reconnaître comme une institution juridictionnelle à part entière mais néanmoins distincte de son homologue judiciaire. La recherche de la solennité ne s’est concrétisée pour l’heure que par l’affichage dans les salles d’audience de panneaux reprenant les mots clés de l’action du juge administratif, dont il faut bien admettre que leur  esthétique  et leur valeur sémiologique ne sont pas totalement convaincantes, surtout si on les compare aux innombrables et très diverses œuvres qui ornent les édifices publics (palais de justice, hôtels de ville, palais communaux)  où siègent les juges en Europe depuis la Renaissance.

Un second  défi à relever réside dans la valeur sémiologique de ces solennités qui doivent, de préférence, reposer sur un message ou un récit illustrant ce qu’est l’office du juge administratif et les valeurs sur lesquelles repose son activité. Le « discours solennel » qu’il soit allégorique, comme dans de nombreuses œuvres d’art, ou simplement verbal comme c’est le cas dans le serment des magistrats, doit refléter les valeurs du juge et  sa pratique juridictionnelle, surtout si on souhaite donner un effet performatif au serment.

Sauf à considérer qu’elle n’a qu’une visée cosmétique et à tomber dans la parodie, l’introduction quasiment ex nihilo de la solennité ne s’avère donc pas si aisée, surtout si l’on souhaite en faire un facteur de légitimité de la juridiction administrative. Quel est le message à transmettre aux justiciables et aux citoyens ? La difficulté est immédiatement perceptible si l’on évoque la question du contenu du serment qui  consacrera l’entrée dans le corps des magistrats administratifs ou leur prise de fonctions. Il serait pour le moins préférable que l’énoncé du serment soit en adéquation avec les devoirs du magistrat, et l’on en revient à  la question précédente : peut-on se contenter de reprendre la formule des judiciaires ou faut-il en concevoir une formule spécifique au juge administratif, voire même deux formules, l’une pour les magistrats, l’autre pour le Conseil d’Etat ?  Et derrière le blocage qui se manifeste sur le port de la robe émerge cette question lancinante : le juge administratif peut-il être un juge comme les autres ?

Un petit détour par l’iconographie judiciaire peut nous aider à mieux comprendre que cette recherche de solennité n’est nullement anecdotique. « L’image est toujours, en quelque façon, un marqueur de pouvoir »  disait le célèbre historien d’art Louis Marin  (Des pouvoirs de l’image, Seuil, 1993, p.193) et ce besoin de solennité qui émerge de façon inattendue n’est finalement que le dernier avatar d’un questionnement identitaire endémique du juge administratif que sa faible visibilité dans la société française et les doutes qui persistent sur son impartialité ne cessent de nourrir.

Les décors de la justice : fonction et messages

Dans un livre « La justice dans ses décors », publié en 2006 aux éditions Droz, Christian-Nils Robert, professeur de droit pénal à l’université de Genève retrace à travers diverses peintures et fresques du XVème et XVIème siècle la formidable mutation qu’a connu la justice à cette époque en perdant sa nature d’ œuvre divine et en devenant l’affaire des hommes. Les rituels du Moyen-Age tels que l’ordalie, le jugement de Dieu, le serment probatoire cèdent progressivement la place à des procédures rationnelles destinées à la résolution de litiges entre les hommes.

Ce ne sont plus des images religieuses qui ornent les édifices et lieux de justice mais des fresques allégoriques inspirées de scènes profanes dans lesquelles apparaît la figure sécularisée du juge confronté à la pesanteur de sa charge. Tout à la fois réconfort et menace, les décors de justice reflètent selon Christian-Nils Robert « la double tragédie » dont vont être témoins les juges : celle résultant pour eux  d’être confrontés à une tâche surhumaine jusque-là  exercée par Dieu ou le roi mais aussi celle pour le  justiciable d’affronter  «  une justice qui ne peut être qu’humaine , imparfaite, partiale voire intransigeante et peut-être corrompue ».

Il ne s’agissait pas tant, à cette époque, d’impressionner les justiciables que d’enraciner une institution préoccupée de sa légitimité et  de rappeler aux juges  les devoirs de leur charge. L’iconographie judiciaire acquiert une fonction que l’on qualifierait aujourd’hui de déontologique. Les édiles qui se livraient désormais à cette mission nouvellement sécularisée devaient garder à l’esprit qu’ils devaient le faire en communion avec Dieu, lequel  ne manquerait  pas de reconnaître  les siens au moment du jugement dernier. Ainsi allait  se développer le thème fondamental de la conscience des juges qui sera appelé à un grand avenir dans les harangues des parlementaires du 17ème siècle puis après la révolution française dans les audiences solennelles des juridictions judiciaires (sur le discours des parlementaires et la conscience des juges voir Marie-France Renoux-Zagamé, Du droit de Dieu au droit de l’homme, PUF Léviathan, 2003).

Deux œuvres allégoriques inspirées du tableau peint par Appelle de Cos à la cour du roi Ptolémée  au Vème siècle avant Jésus-Christ sur le thème de la calomnie, restituent la vision idéale de la justice qui était celle des hommes de la Renaissance.

Le dessin d’ Albrecht Dürer, conservé à l’Albertina de Vienne, reprenant la fresque  réalisée sur ce thème pour l’hôtel de ville de Nuremberg aujourd’hui disparue, montre un juge aux oreilles desquelles murmurent le soupçon et  l’ignorance,  devant lequel la victime est traînée par les cheveux par la calomnie, suivie d’un cortège de figures personnalisant les pièges et les turpitudes dont ce juge doit se prémunir. Dans  un premier groupe s’avancent la tromperie, l’envie, et la fraude, puis dans  un second  groupe la précipitation, l’erreur et le châtiment. Suit la repentance et enfin la vérité, majestueuse, portant un sceptre et le soleil mais dont on ne peut que relever qu’il lui faudra, pour rejoindre le juge, se frayer un chemin difficile à travers le cortège.

Le même thème de la justice aux prises avec la calomnie est repris sous un éclairage plus dynamique et optimiste dans la fresque que peuvent contempler les visiteurs de l’hôtel de ville de Lüneburg en Allemagne du Nord. La fresque (Die Veleumdung des Apelles. Der weise Richter bringt die Unschuld ans Licht) est divisée en deux parties égales qui décrivent les deux séquences que sépare l’intervention du juge. Avant, c’est la persécution subie par le calomnié dans une ambiance lugubre et crépusculaire. Après l’intervention du juge, la victime apparaît auréolée dans une ambiance de lumière céleste bercée par la musique.

L’un des détails de la fresque de l’hôtel de ville de Lüneburg mérite qu’on s’y arrête. La femme qui se tient  aux côtés du juge les yeux bandés, comme si cela ne suffisait pas à garantir son impartialité, exhibe deux bras aux mains coupées. Cette mutilation, allégorique, de la justice apparaît à priori rebutante, mais c’est précisément la cruauté de l’image qui lui  donne sa force symbolique. Difficile d’avoir « les mains liées » quand on en n’a plus, serait-on tenté de dire. Le message est aussi radical que ne l’est la réalité représentée par l’image.

Dans la même veine se situe la fresque peinte à la même époque par un peintre italien venu de Vicence, Cesare Grillo, pour décorer la salle du Conseil d’Etat de l’hôtel de ville de Genève. On y voit six magistrats qui ont les mains coupées entourant l’un des leurs, vraisemblablement leur président, qui a réussi à conserver sa main droite dans laquelle il tient un sceptre, « une main de justice », façon sans doute de rappeler que la justice n’est rien sans la force. L’explication de la scène se trouve dans une phrase de Plutarque dans son Traité sur Osis et Osiris : «  à Thèbes il y avait un tableau qui représentait des juges sans mains et leur président les yeux fermés : c’était faire comprendre que la Justice ne doit ni accepter des présents, ni laisser approcher personne jusqu’à elle ».

Ces fresques peintes à une époque où la déontologie judiciaire n’était encore que balbutiante donnent une image qui peut paraître simpliste et caricaturale de la justice. Il ne nous viendrait pas à l’esprit de les employer pour illustrer l’office actuel du juge administratif. Mais elles conservent par la description qu’elles donnent des difficultés auxquelles est confronté le juge et des principes qu’il se doit de respecter, une part de vérité et d’actualité. Et elles peuvent nous mettre sur le chemin d’une symbolique adaptée à la juridiction administrative.

Quels symboles pour le juge administratif du 21ème siècle

L’image vraisemblablement inspirée de calvinisme de l’hôtel de ville de Genève de juges aux mains coupées a une valeur sémiologique plus efficace que celle du bandeau, généralement employé pour signifier l’impartialité de la justice, qui reste plein d’ambivalence. Car le juge, s’il veut rester impartial loin de se rendre totalement aveugle doit au contraire voir la réalité tout en restant indifférent dans sa décision à certaines de ses facettes. Il s’agit de ne faire acception d’aucune des parties mais  aussi de mettre de côté ses préconçues et opinions  personnelles pour tendre vers une forme d’objectivité juridique, permettant d’appréhender une situation au regard de l’état du droit. Le juge doit à ce titre refuser de céder aux pressions y compris lorsqu’elles viennent de ses pairs ou de sa hiérarchie et ne pas chercher à tirer un quelconque avantage de son office. L’impartialité c’est aussi le désintéressement.

 

L’impartialité ne doit pas être confondue avec  la neutralité (voir en ce sens « De l’impartialité à la neutralité, Critique à deux voix d’un devoir dévoyé » par Matthieu Bonduelle et Thérèse Renault, Délibérée 2018/3 n°5). Comme en matière de sciences sociales où « le  point de vue de nulle part » n’existe pas, les biais cognitifs et sociaux influencent le juge comme ils influencent le chercheur. Mieux vaut pour le juge en être conscient, de même que d’être lucide sur le caractère artificiel mais aussi parfois, oserions nous dire, idéologique, des spéculations intellectuelles que comporte le raisonnement juridique.

Le point de vue que retient le  juge administratif  c’est bien sûr  l’intérêt général qu’il ne cesse de magnifier sans toujours  pouvoir l’identifier, et qui constitue le  point focal du droit administratif. Le  juge en fait  le fondement et la limite de l’action de l’administration, qui autorise cette dernière à prendre des décisions qui peuvent avoir des effets sur des millions d’individus et que ces derniers devront se résoudre à subir à défaut de les accepter. Le  constat de l’intérêt général et sa portée justificative ne sont pas toujours partagés, loin s’en faut, par l’autre partie au litige qui y accorde moins d’importance ou parfois en développe une conception nouvelle, qui peut sembler hétérodoxe. C’est dans la résolution de cette équation  que se situe le véritable enjeu institutionnel de la juridiction administrative, et que doit être appréciée la question, remise en avant par la réforme de la haute fonction publique, de la relation du juge avec l’administration. Faut-il vraiment servir ou  avoir servi celle-ci  pour juger l’action publique, ou bien ne faut-il pas plutôt conserver une forme de distance vis-à-vis d’elle pour éviter d’adopter une position par trop compréhensive de ses contraintes et de ses difficultés, allant même jusqu’à pallier et corriger ses erreurs, au détriment des intérêts de la partie adverse ?

 

Si l’on doit donc admettre que l’action publique appelle au plan juridique l’application de règles spécifiques dont le juge administratif est le garant, force est de constater que l’intérêt général n’a plus la même force d’évidence qu’à l’époque où le Conseil d’Etat construisit le droit administratif. Comme le relevait le professeur Guglielmi dans son introduction à un colloque de droit comparé organisé en 2016 par l’université Panthéon-Assas (« les habits neufs de l’intérêt général », L’intérêt général  dans les pays de common law et de droit écrit, Editions Panthéon-Assas) il ne relève plus, loin de là, d’une approche exclusivement descendante, concentrée et unanimiste. Et le juge administratif ne peut plus considérer qu’il en a la prescience, plus que les citoyens, notamment de par ses liens avec l’administration.

Plutôt qu’en tissant des liens avec l’administration pour prétendument la connaître, ne serait-ce pas plutôt  dans l’approfondissement de la discussion contradictoire, à armes égales, entre les parties que les magistrats administratifs parviendront, s’agissant de ce qu’il est convenu de désigner le bien commun, à définir des solutions équilibrées et adaptées aux évolutions que connaît notre société. La récente publication en 2020 d’une remarquable thèse soutenue en 2017 par Ariane Meynaud-Zeroual (« L’office des parties dans le procès administratif- Contribution à l’émancipation du droit du procès administratif » LGDJ 2020)  vient opportunément rappeler qu’il n’y a qu’une seule façon dans une société démocratique de mener efficacement un procès et de donner aux décisions de justice une pleine légitimité quand bien même le litige porte sur des questions qui intéressent l’intérêt public ou le bien commun : celle d’associer sur un  pied d’égalité, les parties à la définition de la solution, notamment lorsqu’il s’agit de déterminer où se trouve l’intérêt général, sans acception d’aucune d’elles, de façon à ce qu’elles ne se sentent pas dépossédées du litige.

Faut-il donc mettre en avant dans les solennités de la juridiction administrative l’intérêt général ou la procédure, dont Jehring disait qu’elle est la sœur jumelle de la liberté ? Et comment en donner des représentations stylisées pour éventuellement les conjuguer sur un plan esthétique et donner à celles-ci la portée sémiologique adéquate ?

L’intérêt général tel qu’il est manié par les magistrats n’est finalement qu’une variante envisageable de l’intérêt collectif pour résoudre la question de l’action publique et il peut donc être représenté par biens d’autres symboles que ceux qui mettent en avant la puissance ou la souveraineté de l’Etat. Quant à la procédure, on aura remarqué qu’elle est singulièrement absente des fresques commentées. Il reste donc à lui donner la représentation qui lui convient.

Bon courage, donc, aux magistrats, artistes et créateurs qui sont ou seront conduits à plancher sur ces questions et donner une représentation un tant soit peu fidèle de la réalité de l’office du juge administratif au 21ème siècle,  qui permette de faire comprendre au plus grand nombre qu’il est un juge comme les autres. Puissent-ils au moins retrouver dans leur inspiration la grâce et l’humanité qui se dégagent de la sculpture réalisée au 16ème siècle par l’artiste milanais Augusto Brosi di Bambaia.

 

Marc Fontaine, septembre 2021